29 Novembro 2009 - 00h30

Sentir o Direito

Conservação de escutas

Antes da reforma de 2007, o Código do Processo Penal previa que o juiz de instrução ordenasse a destruição de escutas por si consideradas irrelevantes. Sem quaisquer polémicas, esta norma vigorou durante anos, conferindo ao juiz o poder de decidir, de acordo com critérios lógicos e o bom senso jurídico, se uma escuta era irrelevante.

Em 2006, porém, foi colocada ao Tribunal Constitucional a questão da inconstitucionalidade do artigo 188º, nº 3, que previa esta competência. Invocou-se, então, o direito de defesa, sustentando-se que o arguido poderia perder elementos importantes para a sua defesa se não tivesse acesso à escuta de que foi alvo.

O Tribunal Constitucional entendeu que a norma era inconstitucional porque permitia, sem contraditório, que o juiz decidisse sobre a irrelevância das escutas e retirava ao arguido a possibilidade de as utilizar. O Tribunal Constitucional concluiu que não se podia decidir sem algum controlo se uma escuta era irrelevante.

Dois juízes votaram vencidos, considerando que a decisão sobre a manifesta irrelevância das escutas não tinha de ser debatida, sob pena de a finalidade da lei ser desvirtuada, tornando-se conhecida e até publicitada uma escuta que nunca poderia ter sido feita. Por outro lado, entenderam que tem sentido atribuir ao juiz a decisão sobre a manifesta irrelevância.

Na decisão do Tribunal Constitucional, havia, no entanto, uma referência à norma que a reforma de 2007 introduziu, em que se admite que, no caso de escutas ilegais, o juiz decida sem recurso sobre a destruição de escutas ilegais. E o Tribunal Constitucional considerou não inconstitucional a solução que veio a ser consagrada na reforma.

Com efeito, o Tribunal Constitucional reconheceu que não se pode, sem inutilizar as restrições às escutas, introduzir a discussão processual sobre a sua legalidade. Mas subsiste a questão de saber se as escutas que não podem ser conservadas devido à ilegalidade devem ser destruídas de imediato ou apenas no fim do processo.

Penso – e já pensava como juíza do Tribunal Constitucional – que as escutas ilegais devem ser imediatamente destruídas, sob pena de admitirmos efeitos de actos ilegais. O argumento da utilidade de tais escutas para a defesa não procede, pois estão em causa escutas de que um arguido, suspeito ou terceiro nunca deveria ter sido alvo e que nunca poderiam ter sido ordenadas no interesse da defesa.

Conservar as escutas ilegais é pactuar com a ilegalidade e permitir a descredibilização do sistema judicial, dada a comprovada incapacidade de preservar o segredo de justiça. Todavia, a divergência de opiniões sustentada por argumentos melhora o Direito. Afinal, o Direito é uma construção histórica e não um conjunto de dados apriorísticos.